《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號，以下簡稱《暫行辦法》）自2014年12月31日施行以來，競爭性磋商采購方式（以下簡稱磋商方式）得到了廣泛應(yīng)用，除公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以上的采購項目原則上不能采用外，其他采購項目采購人幾乎都愿意采用。究其原因，筆者認(rèn)為，磋商方式不但蘊含了公開招標(biāo)的綜合評審機制（不以最低價作為成交依據(jù)），而且比公開招標(biāo)的時間縮短了近一半，采購人既可從心理上接受綜合評審的結(jié)果，又能夠縮短采購的時間。然而，在實際應(yīng)用中，濫用磋商方式和磋商程序不規(guī)范的現(xiàn)象比較突出，導(dǎo)致質(zhì)疑、投訴增多。

　　磋商方式濫用問題

　　《暫行辦法》對磋商方式的適用情形作了明確規(guī)定：“（一）政府購買服務(wù)項目；（二）技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求的；（三）因藝術(shù)品采購、專利、專有技術(shù)或者服務(wù)的時間、數(shù)量事先不能確定等原因不能事先計算出價格總額的；（四）市場競爭不充分的科研項目，以及需要扶持的科技成果轉(zhuǎn)化項目；（五）按照招標(biāo)投標(biāo)法及其實施條例必須進行招標(biāo)的工程建設(shè)項目以外的工程建設(shè)項目。”

　　在上述五種情形中，公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以下的服務(wù)和工程項目若采用磋商方式，不存在爭議，可以放心采用；不能事先計算出價格總額的項目，以及科研或科技成果轉(zhuǎn)化項目，因性質(zhì)特殊且占比較少，確屬此情形的也可放心采用，只是達到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的項目需經(jīng)財政部門批準(zhǔn)。讓采購人產(chǎn)生模糊認(rèn)識的是“技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求”這一情形，由于“技術(shù)復(fù)雜”“性質(zhì)特殊”表述無明確評判標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致無論什么項目，采購人均可主觀認(rèn)為符合這一情形而采用磋商方式。例如，對于標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的貨物項目，甚至是單一種類的貨物項目，采購需求、技術(shù)規(guī)格和服務(wù)要求等都可明確，本不屬于該情形，但采購人出于節(jié)約時間和不讓低價中標(biāo)的考慮，仍會牽強附會地采用。

　　磋商程序不規(guī)范問題

　　《暫行辦法》對于磋商程序有如下規(guī)定：“磋商小組與符合條件的供應(yīng)商就采購貨物、工程和服務(wù)事宜進行磋商”“磋商小組所有成員應(yīng)當(dāng)集中與單一供應(yīng)商分別進行磋商，并給予所有參加磋商的供應(yīng)商平等的磋商機會”“在磋商過程中，磋商小組可以根據(jù)磋商文件和磋商情況實質(zhì)性變動采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款，但不得變動磋商文件中的其他內(nèi)容”“對磋商文件作出的實質(zhì)性變動是磋商文件的有效組成部分，磋商小組應(yīng)當(dāng)及時以書面形式同時通知所有參加磋商的供應(yīng)商。供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)按照磋商文件的變動情況和磋商小組的要求重新提交響應(yīng)文件”“磋商結(jié)束后，磋商小組應(yīng)當(dāng)要求所有實質(zhì)性響應(yīng)的供應(yīng)商在規(guī)定時間內(nèi)提交最后報價”“經(jīng)磋商確定最終采購需求和提交最后報價的供應(yīng)商后，由磋商小組采用綜合評分法對提交最后報價的供應(yīng)商的響應(yīng)文件和最后報價進行綜合評分”。

　　根據(jù)上述規(guī)定可知，磋商方式的核心是“磋商”，采購過程應(yīng)遵循“磋商—審查—報價—評審”的程序。磋商時，采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求是允許變動的，即磋商文件的有效性不是以最初發(fā)布的磋商文件為準(zhǔn)，而是以磋商小組經(jīng)磋商后重新確定技術(shù)、服務(wù)要求的磋商文件為準(zhǔn)。因此，磋商環(huán)節(jié)極其重要，只有通過磋商才能確定最終采購需求和技術(shù)、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，并以此為依據(jù)審查供應(yīng)商重新提交的響應(yīng)文件是否進行了實質(zhì)性響應(yīng)。實質(zhì)性響應(yīng)了的供應(yīng)商才可最終報價。在最終報價結(jié)束后，磋商小組才能進行綜合評分，并根據(jù)綜合得分情況確定成交候選人。

　　在實際應(yīng)用中，不按磋商方式執(zhí)行的現(xiàn)象比較普遍，尤其是對于采購需求相對明確的項目，因磋商文件已經(jīng)明確了具體的技術(shù)、服務(wù)要求，采購人主觀上認(rèn)為不需要磋商，所以，進入采購程序尚未磋商時，就讓磋商小組按照磋商文件要求，對供應(yīng)商提交的響應(yīng)文件進行包括技術(shù)、服務(wù)要求在內(nèi)的符合性審查，不響應(yīng)的即做無效響應(yīng)處理。至于后面的磋商程序，有的直接省略了，有的只象征性地征詢一下意見，然后就讓供應(yīng)商做最終報價。磋商程序的缺失或不規(guī)范，不但影響采購需求的合理確定，從而影響采購結(jié)果和質(zhì)量，而且會侵害供應(yīng)商權(quán)利，引起質(zhì)疑和投訴。

　　以案釋法規(guī)范磋商行為

　　案例

　　案例一：某學(xué)校智慧黑板設(shè)備采購項目，在采購標(biāo)的數(shù)量、規(guī)格、技術(shù)和服務(wù)要求等采購需求十分明確的情況下，采用了磋商方式，被供應(yīng)商以不符合《暫行辦法》規(guī)定的適用情形為由提出質(zhì)疑和投訴。財政部門認(rèn)定投訴事項成立，責(zé)成該學(xué)校選擇合適的采購方式重新組織采購。

　　案例二：某財政部門監(jiān)督檢查發(fā)現(xiàn)，某單位的信息化建設(shè)項目采用磋商方式，共有四家供應(yīng)商提交了響應(yīng)文件。磋商小組在尚未進行磋商的情況下，就按照磋商文件規(guī)定的技術(shù)、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)進行符合性審查，認(rèn)定一家供應(yīng)商不響應(yīng)技術(shù)、服務(wù)要求后，直接將其作無效響應(yīng)處理，只讓其余三家供應(yīng)商進行最終報價，并對其進行評審打分。

　　案例三：某單位物業(yè)項目采用磋商方式，并通過電子化不見面開標(biāo)系統(tǒng)實施采購。某供應(yīng)商以未收到系統(tǒng)發(fā)送的磋商信息，也未收到短信、電話告知信息為由，認(rèn)為該項目未進行磋商，違反《暫行辦法》，提出質(zhì)疑和投訴。財政部門經(jīng)調(diào)查認(rèn)為，在不見面開標(biāo)系統(tǒng)中有征詢供應(yīng)商“對服務(wù)內(nèi)容及要求有無意見，如無意見，可最終報價”的信息記錄。該供應(yīng)商雖未回復(fù)意見，但在系統(tǒng)設(shè)定的報價時間內(nèi)進行了最終報價，認(rèn)定該項目有磋商程序，駁回投訴。

　　案例分析

　　第一個案例，之所以被認(rèn)定投訴事項成立，是因為磋商文件中的采購需求直接確定了具體數(shù)量、規(guī)格、技術(shù)和服務(wù)要求，與磋商方式適用情形中的“不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求”相違背。對于此類貨物項目，如果采購人認(rèn)為符合“技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊”這一前提條件而采用磋商方式時，一定要在磋商文件體現(xiàn)出“不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求”這一特定情形。即使磋商文件列明了采購需求的技術(shù)、服務(wù)要求，也要告知供應(yīng)商，所列技術(shù)、服務(wù)要求經(jīng)磋商后允許實質(zhì)性變動，并允許供應(yīng)商根據(jù)實質(zhì)變動情況重新提交響應(yīng)文件，以此表明該項目未最終確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求。

　　第二個案例，未磋商之前就進行包括技術(shù)、服務(wù)要求在內(nèi)的符合性審查，是大部分磋商項目通用做法，意在通過符合性審查把不符合要求的供應(yīng)商排除，減少后續(xù)參與磋商、報價和評審的供應(yīng)商數(shù)量，達到節(jié)約評審時間的目的。這種做法的前提條件是，磋商文件中的技術(shù)、服務(wù)要求經(jīng)磋商后仍保持不變（把磋商當(dāng)成走形式）。但該前提條件只不過是一種主觀假設(shè)，與《暫行辦法》允許技術(shù)、服務(wù)要求做實質(zhì)性變動相違背。因此，磋商之前就對響應(yīng)文件的技術(shù)、服務(wù)方案進行符合性審查，違反《暫行辦法》規(guī)定，侵害了供應(yīng)商可在磋商之后重新提交響應(yīng)文件（技術(shù)、服務(wù)方案）的權(quán)利。正確做法是：磋商之前只能對不允許變動的資格和商務(wù)條件等內(nèi)容進行審查，允許變動的技術(shù)、服務(wù)要求等內(nèi)容只能在磋商之后審查。磋商后，無論技術(shù)、服務(wù)要求是否發(fā)生了實質(zhì)性變動，均應(yīng)書面告知所有供應(yīng)商，并允許供應(yīng)商重新提交技術(shù)、服務(wù)方案，不重新提交的應(yīng)做出書面說明。在此前提下，磋商小組才能對供應(yīng)商的技術(shù)、服務(wù)方案進行符合性審查，未實質(zhì)性響應(yīng)的才可做無效響應(yīng)處理。

　　第三個案例，雖然供應(yīng)商投訴被駁回，但仍有一些問題值得深思：一是供應(yīng)商維權(quán)意識增強，且越來越熟悉政府采購業(yè)務(wù)知識，這就要求采購人和采購代理機構(gòu)必須嚴(yán)格依法依規(guī)開展采購活動；二是雖然有證據(jù)證明該項目進行了磋商，但磋商程序是否嚴(yán)謹(jǐn)值得推敲。以“如無意見，可最終報價”形式，默認(rèn)供應(yīng)商收到磋商信息或默認(rèn)供應(yīng)商無意見，顯然過于武斷或在走捷徑，無法證明供應(yīng)商收到了磋商信息，也不能證明供應(yīng)商對磋商內(nèi)容確實無意見。假如系統(tǒng)出現(xiàn)問題或其他原因?qū)е滦畔⑽茨苡行鬟f，供應(yīng)商就會錯過磋商機會，其權(quán)利自然會受到損害。所以，正常做法應(yīng)當(dāng)是，向各個供應(yīng)商發(fā)出磋商信息時，應(yīng)當(dāng)要求供應(yīng)商反饋收到磋商信息，供應(yīng)商對磋商內(nèi)容無意見的，應(yīng)要求其提供無意見的書面說明。該書面說明既是供應(yīng)商無意見的證明材料，也是項目完成后整理檔案時的必要歸檔資料。

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