再過不久，修訂后的《中華人民共和國行政復(fù)議法》（以下簡稱新行政復(fù)議法）將開始施行。筆者認(rèn)為，該法第一條規(guī)定的“發(fā)揮行政復(fù)議化解行政爭議的主渠道作用”能否逐步實(shí)現(xiàn)，將對政府采購行政爭議（以下簡稱政采爭議）及其行政復(fù)議產(chǎn)生重大影響。
行政復(fù)議未能完全發(fā)揮化解政采爭議作用的原因
政府采購項(xiàng)目歷來“僧多粥少”，競爭強(qiáng)、矛盾多，利益博弈復(fù)雜，隨之而來的爭議較難化解。因此，政采爭議屬于較難化解的行政爭議。筆者認(rèn)為，目前尚未完全發(fā)揮行政復(fù)議化解政采爭議的主渠道作用，其原因是多方面的。
——爭議申請類型的多樣化。一是對財(cái)政部門依照《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）作出投訴處理決定的爭議；二是對財(cái)政部門依照《政府采購法》《中華人民共和國行政處罰法》作出行政處罰決定的爭議；三是對申請行政機(jī)關(guān)履行政府采購監(jiān)管法定職責(zé)的爭議；四是對申請政府采購信息公開的爭議；五是對政府采購合同訂立、變更、解除或者履行的爭議；六是對投訴、舉報(bào)依照《信訪工作條例》作出處理決定的爭議。一般說來，對于前兩種爭議類型，都可以申請行政復(fù)議，對于后四種能否申請行政復(fù)議，則視情況而定。在實(shí)踐中，由于存在不同的看法和做法，當(dāng)事人自然也不會(huì)將申請行政復(fù)議作為主要的救濟(jì)途徑。
——爭議提起主體的多樣化。一是供應(yīng)商，由于對何為參與政府采購活動(dòng)的供應(yīng)商、何為潛在供應(yīng)商等問題存在不同理解，往往在政采爭議和行政復(fù)議兩個(gè)受理階段都會(huì)有爭議被提起；二是其他利害關(guān)系人，除不能以供應(yīng)商名義質(zhì)疑、投訴、申請復(fù)議外，其他爭議都能提起；三是無利害關(guān)系的路見不平者，可以提起政采爭議，但無權(quán)提起行政復(fù)議。因現(xiàn)行行政復(fù)議法對利害關(guān)系的問題缺乏明確、具體規(guī)定，實(shí)踐中對此經(jīng)常爭論不休，造成部分利害關(guān)系人常借此“魚目混珠”以達(dá)私利，嚴(yán)重影響了復(fù)議效率。
——爭議請求內(nèi)容的多樣化。一是針對采購項(xiàng)目提出重新開展采購活動(dòng)、認(rèn)定中標(biāo)或者成交結(jié)果無效、撤銷合同、廢標(biāo)、另行確定自己中標(biāo)；二是要求對采購人、采購代理機(jī)構(gòu)、其他供應(yīng)商予以行政處罰或作出其他處理；三是要求公開政府采購項(xiàng)目信息、監(jiān)管處罰信息。由于部分當(dāng)事人對政府采購法律法規(guī)缺乏了解，其請求往往“走錯(cuò)門”。比如，有的供應(yīng)商要求采購人處罰虛假應(yīng)標(biāo)、惡意串通等行為，或要求財(cái)政部門、復(fù)議機(jī)關(guān)廢標(biāo)或確定自己中標(biāo)等，其結(jié)果必然難以符合預(yù)期，致使其更加懷疑行政復(fù)議不能化解政采爭議。這就要求進(jìn)一步優(yōu)化行政復(fù)議決定體系，呼吁申請人合理合法地進(jìn)行復(fù)議請求。
——爭議受理主體的多元化，包括黨委、紀(jì)委、監(jiān)委、財(cái)政部門、采購人或集中采購代理機(jī)構(gòu)等。由于受理主體的不同與能否申請復(fù)議的差異，許多政采爭議不能通過行政復(fù)議化解。這就需要將對政采爭議的處理引向行政主體，以便日后通過行政復(fù)議化解政采爭議。
——爭議化解效果的差異化。復(fù)議是在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部化解爭議，對復(fù)議決定不服可以提起行政訴訟。信訪、訴訟也能化解部分行政爭議，但與行政復(fù)議不同的是，信訪是黨和政府聯(lián)系群眾的方式，對信訪處理不服不能提起行政訴訟，只能申請上級單位復(fù)查、復(fù)核。訴訟是在行政機(jī)關(guān)外部化解爭議。目前，任何人都能通過信訪提起政采爭議，且眾多主體都能受理。一般說來，對信訪處理不服不能提起行政復(fù)議，只能由上級單位復(fù)查、復(fù)核。而上級單位在復(fù)查、復(fù)核時(shí)因?qū)?xiàng)目情況不了解或?qū)φ少彿煞ㄒ?guī)不熟悉，常將信訪事項(xiàng)轉(zhuǎn)交原處理機(jī)關(guān)，造成信訪循環(huán)往復(fù)，信訪數(shù)量多卻是“空轉(zhuǎn)”，未能實(shí)質(zhì)性解決爭議。由于現(xiàn)行行政復(fù)議法的范圍偏小，化解行政爭議能力偏弱，且供應(yīng)商或者利害關(guān)系人對復(fù)議決定不服還可以提起行政訴訟，不少當(dāng)事人對行政處理決定不服，選擇直接訴訟的多于申請復(fù)議的。如此一來就形成了政采爭議“大信訪、中訴訟、小復(fù)議”的現(xiàn)象。
強(qiáng)化行政復(fù)議對政采爭議的吸納能力
行政復(fù)議未能發(fā)揮化解政采爭議應(yīng)有的作用，這與“發(fā)揮行政復(fù)議化解行政爭議的主渠道作用”的立法宗旨格格不入。筆者認(rèn)為，要改變這種現(xiàn)狀，不能等“水到渠成”，還應(yīng)“順?biāo)浦邸?，將化解政采爭議引入行政復(fù)議的主渠道，這就要求強(qiáng)化行政復(fù)議對政采爭議的吸納能力。而新行政復(fù)議法主要從以下三個(gè)方面強(qiáng)化了行政復(fù)議吸納政采爭議的能力。
——保留了依照《政府采購法》受理行政復(fù)議的規(guī)定。業(yè)內(nèi)對《政府采購法》第五十八條關(guān)于投訴處理可以申請行政復(fù)議的規(guī)定，歷來有不同看法。有學(xué)者曾提出，政府采購行政裁決改革應(yīng)當(dāng)考慮將行政復(fù)議排除在政采救濟(jì)方式之外。其認(rèn)為，行政復(fù)議存在的必要性相對不足，要經(jīng)過裁決與復(fù)議兩道行政性糾紛解決程序，導(dǎo)致糾紛解決鏈條被拉長，不利于當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)。因此，建議僅將訴訟作為行政裁決的救濟(jì)途徑。也許是受此觀點(diǎn)的影響，第二版《中華人民共和國政府采購法》（修訂草案征求意見稿）第九十二條取消了“依法申請行政復(fù)議”的救濟(jì)途徑，即“投訴人對政府采購監(jiān)督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購監(jiān)督管理部門逾期未作處理的，可以向人民法院提起行政訴訟，并可在訴訟中請求人民法院一并解決相關(guān)政府采購爭議?！憋@然，這一規(guī)定與新行政復(fù)議法所規(guī)定的“主渠道作用”和“法治政府建設(shè)”有些不統(tǒng)一。因此，筆者建議，在《政府采購法》修訂時(shí)不僅應(yīng)保留行政復(fù)議作為投訴處理的救濟(jì)途徑之一，而且可在立法中將行政復(fù)議作為化解政采爭議的主渠道，并制定相關(guān)措施予以保障。
——擴(kuò)大了行政復(fù)議的受理范圍。新行政復(fù)議法受理范圍由修訂前的11項(xiàng)增設(shè)至15項(xiàng)，與政采爭議相關(guān)的有4項(xiàng)。其中，新行政復(fù)議法第十一條第九項(xiàng)增加了“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競爭”的內(nèi)容。如果供應(yīng)商甚至供應(yīng)商之外的利害關(guān)系人，認(rèn)為在采購文件、采購過程、采購結(jié)果或者采購合同中有此情形，可能會(huì)不經(jīng)質(zhì)疑、投訴，直接以采購人為被申請人向復(fù)議機(jī)關(guān)申請復(fù)議。新行政復(fù)議法第十一條第十一項(xiàng)修訂為“申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、受教育權(quán)利等合法權(quán)益的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行、未依法履行或者不予答復(fù)”，與原先規(guī)定相比，擴(kuò)大了受法定職責(zé)保護(hù)的范圍。如果政府采購利害關(guān)系人要求財(cái)政部門履職，財(cái)政部門未履行、未答復(fù)都可以申請復(fù)議，或?qū)β男胁粷M意也能以未依法履職為由申請復(fù)議。新行政復(fù)議法第十一條第十三項(xiàng)將“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法訂立、不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等行政協(xié)議”納入了復(fù)議受理范圍。如果供應(yīng)商甚至供應(yīng)商之外的利害關(guān)系人，認(rèn)為在采購合同訂立、履行、變更、解除中有違法情形，可能會(huì)不經(jīng)質(zhì)疑、投訴，直接以采購人為被申請人向復(fù)議機(jī)關(guān)申請復(fù)議。新行政復(fù)議法第十一條第十四項(xiàng)增加了“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在政府信息公開工作中侵犯其合法權(quán)益”的內(nèi)容。如果供應(yīng)商認(rèn)為采購人或者集采機(jī)構(gòu)在政府采購項(xiàng)目信息公開工作中、監(jiān)管部門在政府采購監(jiān)管處罰信息公開工作中有此情形，可以直接向復(fù)議機(jī)關(guān)申請復(fù)議。
——優(yōu)化了行政復(fù)議的前置范圍。對于符合新行政復(fù)議法第二十三條第一款第三項(xiàng)“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)存在本法第十一條規(guī)定的未履行法定職責(zé)情形”，以及第四項(xiàng)“申請政府信息公開，行政機(jī)關(guān)不予公開”的情形，申請人應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服的，可以再依法向人民法院提起行政訴訟。換句話說，對于采購人、集中代理機(jī)構(gòu)、財(cái)政部門申請履行法定職責(zé)或者申請信息公開，認(rèn)為未履行、未公開的，應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議。值得注意的是，在作出行政行為時(shí)應(yīng)當(dāng)告知相對人先向復(fù)議機(jī)關(guān)申請復(fù)議。
——明晰了投訴與舉報(bào)事項(xiàng)進(jìn)行復(fù)議的界限。新行政復(fù)議法第十一條第十五項(xiàng)規(guī)定，申請人“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的其他行政行為侵犯其合法權(quán)益”，可以依法申請行政復(fù)議。對于如何判斷這些行政行為是否侵犯其合法權(quán)益，新行政復(fù)議法第三十條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定，“申請人與被申請行政復(fù)議的行政行為有利害關(guān)系”，復(fù)議機(jī)關(guān)才能予以受理。如果與行政行為無利害關(guān)系，在行政處理階段一般將其作為信訪處理，當(dāng)事人對信訪處理申請復(fù)議是不應(yīng)受理的。這里可以借鑒《最高人民法院行政法官專業(yè)會(huì)議紀(jì)要（六）》中“投訴與舉報(bào)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)”，即“公民、法人或者其他組織認(rèn)為第三人實(shí)施的違法行為侵犯自身合法權(quán)益，請求行政機(jī)關(guān)依法查處的，屬于……投訴。投訴人與行政機(jī)關(guān)對其投訴作出或者未作出處理的行為有法律上的利害關(guān)系。”該紀(jì)要還規(guī)定，“認(rèn)為第三人實(shí)施的違法行為侵犯他人合法權(quán)益或者國家利益、社會(huì)公共利益，請求行政機(jī)關(guān)依法查處的，屬于舉報(bào)。舉報(bào)人與行政機(jī)關(guān)對其舉報(bào)作出或者未作出處理的行為無法律上的利害關(guān)系?！惫P者認(rèn)為，這與政采爭議中投訴與舉報(bào)的界限，可以說是不謀而合。因此，對于政府采購領(lǐng)域的投訴事項(xiàng)，可以申請行政復(fù)議；對于政府采購領(lǐng)域的舉報(bào)事項(xiàng)，則不能申請行政復(fù)議。
?。ㄗ髡呦到K博事達(dá)律師事務(wù)所一級律師、高級合伙人）
