緊急采購并非無規(guī)可循

——南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒談?wù)o急采購

　　“按照現(xiàn)行政府采購法第八十五條規(guī)定，對因嚴(yán)重自然災(zāi)害和其他不可抗力事件所實施的緊急采購和涉及國家安全和秘密的采購，不適用本法。因此，應(yīng)急狀態(tài)下的政府緊急采購，可以不執(zhí)行政府采購法規(guī)定的采購程序和采購方式，可以不經(jīng)過招標(biāo)確定供應(yīng)商。但這并不意味著應(yīng)急狀態(tài)下的政府采購無標(biāo)準(zhǔn)可循?！蹦祥_大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒認(rèn)為，對相關(guān)企業(yè)的信譽(yù)、業(yè)績、經(jīng)驗、能力予以認(rèn)真審核，設(shè)置必要條件，確保采購的貨物、工程、服務(wù)質(zhì)量符合要求，是緊急采購不得逾越的底線所在。

　　據(jù)何紅鋒介紹，在政府緊急采購中，采購對象的屬性劃分復(fù)雜多樣。僅就防疫中涉及的工程類（如方艙醫(yī)院建設(shè)）與非工程類采購而言，采購工程時，成為供應(yīng)商的企業(yè)必須具備經(jīng)過住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門審批的工程資質(zhì)，法律對此有強(qiáng)制性要求。若選定的供應(yīng)商不具備相應(yīng)資質(zhì)，則屬于違法，訂立的合同無效。

　　“現(xiàn)在國家大力推行裝配式建筑，很多建筑物預(yù)先定制構(gòu)件，運到現(xiàn)場只需簡單安裝，也有很多工程的安裝費與設(shè)備的價值比很低，但這些都不能成為否定工程屬性的理由?！焙渭t鋒表示，以某地核酸采樣屋的采購項目為例，一家成立僅11天的公司成為供應(yīng)商，之后又曝出因設(shè)計問題導(dǎo)致不少核酸采樣屋被棄用。他認(rèn)為，核酸采樣屋的采購有可能屬于工程采購。若屬于工程類采購，成交供應(yīng)商成立僅11天，必然不可能完成法定的審批流程從而具備工程資質(zhì)。此外，雖然成交供應(yīng)商的母公司具有豐富的流動廁所建設(shè)經(jīng)驗，但即使認(rèn)為流動廁所建設(shè)與核酸采樣屋屬于類似業(yè)績，考慮到母公司的業(yè)績不能作為子公司的業(yè)績，成立僅11天的供應(yīng)商也不可能具備相應(yīng)的業(yè)績。

　　在何紅鋒看來，與工程類采購相比，非工程類采購對供應(yīng)商的資質(zhì)要求就沒有那么嚴(yán)格。雖然現(xiàn)行政府采購法第二十二條規(guī)定供應(yīng)商“參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄”，但這并不意味著要求供應(yīng)商必須有三年以上的經(jīng)營活動。在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄，僅是對供應(yīng)商前置的負(fù)面排除條件，一般情況下，成為政府采購的供應(yīng)商（包括緊急采購中的供應(yīng)商），還應(yīng)當(dāng)有基本的正面要求：資質(zhì)和業(yè)績。顯然，公司越新，具備相應(yīng)資質(zhì)和業(yè)績的可能性就越小。

　　多年來，國務(wù)院一直倡導(dǎo)簡政放權(quán)，在政府采購領(lǐng)域禁止采購人對供應(yīng)商提出超過項目要求的條件。如，政府采購法實施條例第二十條規(guī)定，“設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與采購項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)”，屬于以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇?！岸趯嵺`中，采購人對供應(yīng)商設(shè)定業(yè)績要求，成為最常見的糾紛之一。”何紅鋒表示，這也導(dǎo)致很多采購人對法律沒有設(shè)定資質(zhì)要求的采購項目不設(shè)定供應(yīng)商業(yè)績條件。而某地核酸采樣屋的采購項目同樣沒有設(shè)定業(yè)績要求，也沒有進(jìn)行業(yè)績考察。

　　那么，在政府緊急采購中是否應(yīng)當(dāng)對供應(yīng)商設(shè)定業(yè)績要求？“答案是肯定的?！焙渭t鋒告訴記者，政府采購法實施條例禁止的是“以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標(biāo)、成交條件”，而在法律沒有要求資質(zhì)的行業(yè)中，比如那些非工程類項目采購，基于政府采購規(guī)范廉潔運作的需要和保障公共利益不受損害，要求供應(yīng)商提交相應(yīng)業(yè)績憑據(jù)是很有必要的。尤其是疫情期間，緊急采購事關(guān)重大，牽涉公眾生命健康安全和疫情防控大局，對于一些建設(shè)過程復(fù)雜、技術(shù)難度高、覆蓋范圍大的項目，不對其提出業(yè)績要求，不審核企業(yè)能力，幾乎等同于失職瀆職。為了確保政府采購目的能安全順利達(dá)成，采購人毫無疑問應(yīng)選擇具備良好業(yè)績，有實力、有經(jīng)驗的企業(yè)。

　　何紅鋒還強(qiáng)調(diào)，采購人在緊急采購中選擇供應(yīng)商時，必須考慮定價問題，至少要考慮未來的結(jié)算問題。同時，從規(guī)范行為的角度，采購人與供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)訂立合同。合同中既要有雙方可確定的內(nèi)容，也要為暫時不能確定的內(nèi)容留有協(xié)議空間。就價格而言，如果不能明確總價，但能明確單價，可以先明確單價，然后根據(jù)緊急采購最終確定的采購量進(jìn)行結(jié)算。一旦發(fā)生突發(fā)事件，若趕上節(jié)假日，不少企業(yè)停工、員工放假，導(dǎo)致原料進(jìn)價、員工工資都會有較大漲幅，可能導(dǎo)致單價也無法確定，則可以考慮采取“成本加酬金”的方式進(jìn)行定價。這種方式，本質(zhì)上類似于實報實銷，供應(yīng)商的生產(chǎn)成本全部由采購人承擔(dān)，除此之外，還要給企業(yè)一定的利潤空間。在這種定價方式中，供應(yīng)商的成本在結(jié)算時將受到嚴(yán)格的審核，這就需要承包商保留好相關(guān)支出憑證。

　　“需要指出的是，并非所有與疫情防控相關(guān)的政府采購都屬于緊急采購。”何紅鋒認(rèn)為，各地目前正在布局的“15分鐘核酸采樣圈”建設(shè)不宜一律簡單歸類為緊急采購。他建議，若某地疫情突然加重，需提高全員核酸檢測的頻次，直接采購核酸檢測服務(wù)才是最有效的。而核酸采樣屋建設(shè)是疫情常態(tài)化防控情勢下，為有效監(jiān)測疫情采取的階段性防疫策略，需在一段時間內(nèi)根據(jù)各地區(qū)不同情況酌情推進(jìn)。這類規(guī)模大、耗巨資的政府采購，應(yīng)嚴(yán)格遵循政府采購法及其實施條例，依法運作，避免因不規(guī)范操作引發(fā)公眾質(zhì)疑，進(jìn)而減損政府公信力，影響疫情防控的大局。